Desvio de Função do Servidor Público: veja o que fazer

Embora o desvio de função do servidor público não seja uma prática agradável, é comum acontecer situações que levam o servidor a exercer uma função diversa do cargo ao qual está investido. Entenda agora os detalhes.

O desvio de função pode ocorrer tanto em decorrência de questões pessoais do servidor, quanto a pedido da própria administração.

Nesse sentido, a Lei nº 8.112/90 determina em seu art. 117, XVII que é proibido “cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias.” 

Acompanhe esse artigo para saber sobre o assunto. 

Quando caracteriza desvio de função?

O desvio de função do servidor público ocorre quando você passa a exercer outras funções que não são aquelas do cargo em que tomou posse ao passar no concurso. 

Conforme a lei, o desvio de função é proibido, exceto quando o servidor desvia da função a pedido da Administração Pública.

Nesse caso, o pedido deverá atender um requisito temporário e urgente da administração. 

Até mesmo para respeitar o princípio da continuidade do serviço público e manter a segurança da sociedade que depende daquele serviço. 

Vale ressaltar que o desvio de função não deve ser confundido com a função de confiança ou nomeação para cargo em comissão, já que na atribuição de chefia, direção e assessoramento, é permitido que se exerça tais cargos por período longo e de forma legalizada.

Readaptação e o desvio de função

É frequente confundir o desvio de função com a readaptação. 

Por mais que pareça ser a mesma coisa, conforme a lei, a readaptação é:

“a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica”. 

Ou seja, o servidor deverá se manter por tempo indeterminado na nova função, passando por inspeções médicas frequentes. 

Sendo assim, dependendo das limitações sofridas pela pessoa, a readaptação poderá ser temporária ou definitiva. 

Decisão judicial sobre o desvio de função

O STF – Supremo Tribunal Federal, por meio da súmula 378, determina que: 

“o servidor público desviado de sua função, embora não tenha direito ao enquadramento, faz jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração”.

Sendo assim, esta decisão relata que o servidor que está em desvio de função, tem direito:

• às verbas das diferenças remuneratórias decorrentes do exercício desviado, relativo aos últimos cinco anos;
• às férias;
• ao 13º salário
• e todos os direitos que um servidor daquele cargo tem, a fim de se evitar o enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública. 

Vale ressaltar que, conforme a própria súmula do STF, o servidor desviado não tem direito ao reenquadramento no cargo público, ou seja, não irá mudar de cargo, uma vez que isso só poderá acontecer através de um novo concurso. 

No entanto, o servidor que está em desvio de função de forma legal, terá o direito de receber todo o salário compatível com o cargo ao qual exerce. 

Isso ocorre porque é comum que a administração pública desvie servidores de cargos com salários menores, para passarem a exercer cargos com salários maiores, daí o direito e o dever em adequar a remuneração. 

Precedentes favoráveis

Os precedentes são decisões judiciais de Tribunais Superiores que podem favorecer um eventual processo judicial.

Veja essas decisões do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

APELAÇÃO – Administrativo – Desvio de função – Guardas Civis de Segunda Classe, que exercem as mesmas funções daqueles de Primeira Classe – Diferenças Salariais – Reconhecido o desvio de função – Impossibilidade de reenquadramento (art. 37, II da CF), mas pertinente o pagamento das diferenças respectivas no período efetivamente laborado em função diversa à original – Observância dos princípios da boa-fé objetiva e do enriquecimento sem causa – Inteligência da Súmula 378 do STJ. Decisão mantida. Recursos negados.(TJ-SP 10257746720148260602 SP 1025774-67.2014.8.26.0602, Relator: Danilo Panizza, Data de Julgamento: 26/04/2018, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/04/2018)

APELAÇÃO – Desvio de função – Servidor público municipal – Leiturista – Pretendido o reconhecimento do desvio de função para o cargo de Encanador – Reconhecido o desvio de função – Procedência da Ação – Irresignação – Descabimento – Reconhecido o desvio de função – Impossibilidade de reenquadramento (art. 37, II da CF), mas pertinente o pagamento das diferenças respectivas no período efetivamente laborado em função diversa à original – Observância dos princípios da boa-fé objetiva e do enriquecimento sem causa – Inteligência da Súmula 378 do STJ. Decisão mantida. Recurso desprovido.(TJ-SP 10059596420178260510 SP 1005959-64.2017.8.26.0510, Relator: Danilo Panizza, Data de Julgamento: 16/07/2018, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/07/2018)

Esses são alguns dos vários precedentes existentes.

Prazo prescricional para iniciar a ação de desvio de função de servidor público

É importantíssimo que o servidor público, assim como o funcionário já aposentado, esteja atento ao prazo para entrar com a ação relacionada ao reconhecimento do desvio de função, pois o limite é de até 5 anos.

Para aqueles que ingressam com a ação e ainda continua a exercer suas atividades na Administração Pública, por se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, o prazo prescricional para iniciar a ação se renova mensalmente, prescrevendo apenas as parcelas anteriores aos cinco anos que antecedem a propositura da ação.

Desvio de função do servidor pode configurar improbidade administrativa? 

A improbidade administrativa é a prática de atos que ocasionam enriquecimento ilícito, que geram prejuízo e violam os princípios da Administração Pública.

Até a última semana de outubro de 2021, o desvio de conduta devidamente reconhecido era caso de improbidade administrativa, pois violava o princípio da legalidade e, sobretudo, infringia a Lei nº 8.429/1992.

Assim, o desvio de função do servidor violava o princípio da legalidade, ao não observar a exigência legal para provimento de cargo mediante concurso público de maneira direta. Portanto, era um ato de improbidade administrativa.

No entanto, tivemos mudanças importantes na lei de improbidade. Acesse abaixo os detalhes:

Conclusão

Na prática, nenhum servidor público é obrigado a aceitar o desvio de função, ou seja, não possui obrigações de exercer nenhum serviço que não aquele do cargo investido.

Porém, por desconhecimento da lei ou até mesmo por medo, os servidores não buscam o amparo jurídico.

Nesses casos, é importante salientar que no desvio contra a vontade, o servidor poderá comunicar oficialmente ao seu superior e, quando for o caso, acionar as devidas ferramentas de controle interno da Administração Pública.

Em todo caso, aconselho que você procure um advogado especialista em servidores públicos para lhe orientar nas providências que deverão ser tomadas.